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GARANTIA CONSTITUCIONAL |
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Nome:
Devido Processo Legal (ampla defesa e contraditório)
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Previsão: Art. 5º, LIV e LV, CF |
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EVOLUÇÃO HISTÓRICA |
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“O surgimento do princípio do devido processo legal
(due process of law) se deu na Inglaterra no ano de 1215. Contudo, sua
história começa no ano de 1066, na batalha de Hastings, com a derrota do rei
Haroldo II pelo conquistador Guilherme. Coroado, e agora chamado Guilherme I,
o soberano rompeu com a tradição da época e reafirmou, na Ilha da Inglaterra,
as leis proclamadas por Eduardo, "O Confessor", um antigo monarca
saxão, amado pelo povo.” “Provavelmente, com essa atitude Guilherme pretendia
iniciar um período de estabilidade administrativa, porém, mais do que isso, acabou
por estabelecer o dever do governante de não respeitar apenas as suas leis,
mas também a dos seus antecessores. Essa tradição se transferiu aos seus
sucessores e, assim, a ordem jurídica passou a ter continuidade e inspirar
segurança. As leis editadas pelos monarcas anteriores se tornavam, com sua
morte, leis da terra (Legem Terrae).” Já em 1215, remontando a história, barões ingleses
exigem do rei João I o respeito às leis da terra (Legem Terrae). Suscitam
deste o compromisso de que “nenhum homem livre será molestado, ou
aprisionado, ou despojado, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de
qualquer modo aniquilado, nem nós iremos contra ele, nem permitiremos que
alguém o faça, exceto pelo julgamento legal de seus pares ou pelo Direito da
terra”. Aqui fica marcada a primeira manifestação do devido processo legal,
embora não o seja com esta denominação. “Nos Estados Unidos, o marco do due process of law é a
5ª emenda da Carta de Direitos, que entrou em vigor em dezembro de 1791.” No Brasil: A Constituição do
Império, de 1824, trazia previsão de uma forma aproximada do devido processo
legal em seu caráter substancial (ou substantivo), no seu artigo 179, II, ao afirmar
que "nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública",
entretanto, não é considerada menção expressa. |
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DELIMITAÇÃO DOUTRINÁRIA |
Contraditório
Segundo Paulo Rangel, a instrução contraditória é inerente ao
próprio direito de defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a
verdade processual dos fatos, sem se dê ao acusado a oportunidade de desdizer
as afirmações feitas sobre o mesmo. Ressaltando ainda que, as partes possuem
plena igualdade de condições, sofrendo o ônus de sua inércia no curso do
processo (2013, p.17/18): “A instrução contraditória é inerente ao próprio direito de
defesa, pois não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual
dos fatos, sem se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações
feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça
exordial.’ .[...]” “Ressalta-se que o contraditório é inerente ao sistema
acusatório, onde as partes possuem plena igualdade de condições, sofrendo o
ônus de sua inércia no curso do processo.” Segundo Renato Brasileiro de Lima, deriva do contraditório o
direito à participação, sendo a possibilidade de a parte oferecer reação, à
pretensão da parte contrária. Para obter o contraditório efetivo e
equilibrado, há de se assegurar uma real e igualitária participação dos
sujeitos processuais no decurso do processo (2011, p.19): “Também deriva do contraditório o direito à participação, aí
compreendido como a possibilidade de a parte oferecer reação, manifestação ou
contrariedade à pretensão da parte contrária. Enfim, há de se assegurar uma
real e igualitária participação dos sujeitos processuais ao longo de todo o
processo, assegurando a efetividade e plenitude do contraditório. É o que se
denomina contraditório efetivo e equilibrado.” Conforme o autor supramencionado, o direito de defesa liga-se
ao princípio do contraditório, na medida em que, a defesa garante o
contraditório e por ele se manifesta. O exercício da ampla defesa só é
possível em virtude de um dos elementos que compõem o contraditório, sendo
tal elemento, o direito à informação (2011, p.21): “O direito de defesa está ligado diretamente ao princípio do
contraditório. A defesa garante o contraditório e por ele se manifesta.
Afinal, o exercício da ampla defesa só é possível em virtude de um dos
elementos que compõem o contraditório - o direito à informação. Além disso, a
ampla defesa se exprime por intermédio de seu segundo elemento: a reação.” Segundo Renato Brasileiro de Lima (2011, p. 19): “Como se vê, o direito à informação funciona como consectário
lógico do contraditório. Não se pode cogitar da existência de um processo
penal eficaz e justo sem que a parte adversa seja cientificada da existência
da demanda ou dos argumentos da parte contrária. Daí a importância dos meios
de comunicação dos atos processuais: citação, intimação e notificação.” Gustavo Henrique Badaró nos ensina que, ao deixar de comunicar
um determinado ato processual ao acusador, ou impedir-lhe a reação à
determinada prova ou alegação da defesa, violará o princípio do
contraditório. Tendo em vista, que o contraditório manifesta-se em ambas as
partes, já a defesa incide sobre o réu (2008, p.12): “Deixar de comunicar um determinado ato processual ao
acusador, ou impedir-lhe a reação à determinada prova ou alegação da defesa,
embora não represente violação do direito de defesa, certamente violará o
principio do contraditório. O contraditório manifesta-se em relação a ambas
as partes, já a defesa diz respeito apenas ao réu.” Além disso, Gustavo Henrique Badaró ao analisar o princípio do
contraditório, diz que, há o dever do juiz de provocar o prévio contraditório
entre as partes, sobre qualquer questão que apresente relevância decisória,
seja ela processual, de fato ou de direito, prejudicial ou preliminar,
ensejando uma oportunidade para as partes, e principalmente aquela parte que
seria prejudicada pela decisão de apresentar suas alegações e influenciar o
convencimento do juiz (2008, p.11): "O princípio do contraditório exige, em relação ás
questões de direito que possam fundar uma decisão relevante, que as partes
sejam previamente consultadas. Há o dever do juiz de provocar o prévio
contraditório entre as partes, sobre qualquer questão que apresente
relevância decisória, seja ela processual ou de mérito, de fato ou de
direito, prejudicial ou preliminar. O desrespeito ao contraditório sobre as
questões de direito expõe as partes ao perigo de uma sentença de surpresa.
Por outro lado, o juiz instar as partes a se manifestarem, antes da decisão,
sobre uma determinada questão de direito, não pode ser considerado uma perda
de imparcialidade, por estar prejulgando a causa. Ao contrário, é mais uma
oportunidade que se dá ás partes e, principalmente, àquela parte que seria
prejudicada pela decisão, de apresentar suas alegações e influenciar o
convencimento do juiz." Ampla defesa
A Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa,
abrangendo a defesa técnica e a autodefesa.(Cabe todos recursos que estiverem
ao seu dispôr). Segundo Renato Brasileiro de Lima há entendimento doutrinário
acerca do tema, no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa
em dois aspectos, um positivo, realiza-se na efetiva utilização dos
instrumentos, dos meios de produção e o aspecto negativo, que consiste na não
produção de elementos probatórios de elevado risco à defesa do réu (2011,
p.21): “Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa,
entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica e à
autodefesa, havendo entre elas relação de complementariedade. Há entendimento
doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob
dois aspectos: a) positivo: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos,
dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação
de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e
corri a autoria; b) negativo: consiste na não produção de elementos
probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu.” Conforme Gustavo Henrique Badaró, o Direito de defesa
apresenta-se bipartido, em direito à autodefesa, exercido pessoalmente pelo
acusado e o direito à defesa técnica, exercido por profissional habilitado,
com capacidade postulatória, para adquirir o equilíbrio entre a acusação e a
defesa (2008, p.13): “O direito de defesa apresenta-se bipartido em: (1) direito á
autodefesa; e (2) direito à defesa técnica. O direito à autodefesa é exercido
pessoalmente pelo acusado, que poderá diretamente influenciar o convencimento
do juiz. Por sua vez, o direito à defesa técnica é exercido por profissional
habilitado, com capacidade postulatória, e conhecimentos técnicos,
assegurando assim a paridade de armas entre a acusação e a defesa.” Renato Brasileiro de Lima diferencia a autodefesa da defesa
técnica, enquanto a primeira é exercida pelo próprio acusado, a defesa
técnica pode ser renunciável, já que não há como se compelir o acusado a
exercer seu direito ao interrogatório nem de acompanhar os atos da instrução
processual (2011, p.32): “Autodefesa é aquela exercida pelo próprio acusado, em
momentos cruciais do processo. Diferencia-se da defesa técnica porque, embora
não possa ser desprezada pelo juiz, é renunciável, já que não há como se
compelir o acusado a exercer seu direito ao interrogatório nem tampouco a
acompanhar os atos da instrução processual.” Segundo o mesmo, existe a figura da defesa técnica plena e
efetiva, não bastando assegurar a presença do profissional habilitado, no
curso do processo, torna-se necessário que se perceba efetiva atividade
defensiva do advogado ao assistir seu cliente. Dentre as garantias do devido
processo legal, é assegurado ao acusado e a seu defensor tempo hábil para a
preparação da defesa (2011, p.30/31): “Para que seja preservada a ampla defesa a que se refere a
Constituição Federal, a defesa técnica, além de necessária e indeclinável,
deve ser plena e efetiva.Ou seja, não basta assegurar a presença formal de
defensor técnico. No curso do processo, é necessário que se perceba efetiva
atividade defensiva do advogado no sentido de assistir seu cliente.’ [...]” [...] “Para que essa defesa seja ampla e efetiva, deve-se
deferir ao acusado e a seu defensor tempo hábil para sua preparação e
exercício. Entre as várias garantias que o devido processo legal assegura
está o direito de dispor de tempo e facilidades necessárias para preparar a
defesa. Há de se assegurar ao acusado e a seu defensor o tempo e os meios
adequados para a preparação da defesa.” Além disso,Gustavo Henrique Badaró ensina que, o direito à
autodefesa se divide em: direito de presença, direito de audiência e direito
de postular pessoalmente. O direito de presença é exercido com o
comparecimento em audiência do acusado, o direito de audiência por sua vez é
exercido por excelência na audiência de interrogatório, já o direito de
postular pessoalmente nada mais é que a possibilidade que o mesmo recorra
(2008, p.12/13): “O direito à autodefesa se divide em: (1) direito de presença;
(2) direito de audiência; (3) direito de postular pessoalmente.” “O direito de presença é exercido com o comparecimento em
audiências pelo acusado. A sua presença permitirá uma integração entre a
autodefesa e a defesa técnica na produção de prova. Muitos fatos e pormenores
mencionados por testemunhas são do conhecimento pessoal do acusado, que, por
estar diretamente ligado aos fatos, poderá auxiliar o defensor na formulação
de perguntas e na demonstração de incongruências ou incompatibilidades do
depoimento. Assim, a restrição da participação do acusado na audiência de
oitiva de testemunhas pode implicar séria violação do direito de defesa como
um todo.” “O direito de audiência, isto é, o direito de ser ouvido pela
autoridade judiciária é exercido, por excelência, na audiência de
interrogatório. Trata-se, porém, de mera faculdade do acusado que, se
desejar, poderá renunciar a tal direito, permanecendo calado (CRFB,art. 5°,
inciso LXIII).” “O direito de postular está presente na possibilidade de
recorrer pessoalmente (CPP, art. 577, caput), de interpor habeas corpus ou
revisão criminal (CPP, art. 623), de arrolar testemunhas (CPP, art. 395).” |
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APLICAÇÃO JURISPRUDENCIAL |
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No STF: HC 94016 NÚMERO ÚNICO:
0001007-17.2008.0.01.0 Dje Jurisprudência Peças Push HABEAS CORPUS Origem: SP
- SÃO PAULO Relator:
MIN. CELSO DE MELLO Redator do
acórdão: Relator do
último incidente: MIN. CELSO DE MELLO (HC-ED) PACTE.(S) BORIS
ABRAMOVICH BEREZOVSKY OU PLATON ELENIN IMPTE.(S) ALBERTO
ZACHARIAS TORON E OUTRO(A/S) COATOR(A/S)(ES) RELATOR DO
HC Nº 100.204 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Os elementos essenciais da cláusula do due process of
law e sua configuração como expressiva garantia de ordem constitucional,
destacando doze prerrogativas deste postulado: (a) direito ao processo (garantia de acesso ao Poder Judiciário);
(b) direito à citação e ao conhecimento prévio do teor da acusação; (c)
direito a um julgamento público e célere, sem dilações indevidas; (d) direito
ao contraditório e à plenitude de defesa (direito à autodefesa e à defesa
técnica); (e) direito de não ser processado e julgado com base em leis
"ex post facto"; (f) direito à igualdade entre as partes; (g)
direito de não ser processado com fundamento em provas revestidas de
ilicitude; (h) direito ao benefício da gratuidade; (i) direito à observância
do princípio do juiz natural; (j) direito ao silêncio (privilégio contra a
auto-incriminação); (l) direito à prova; e (m) direito de presença e de
"participação ativa" nos atos de interrogatório judicial dos demais
litisconsortes penais passivos, quando existentes. |
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No STJ: EDcl
no RHC 53118 / SP Relator(a) Ministro
RIBEIRO DANTAS (1181) Órgão
Julgador T5 -
QUINTA TURMA Data
do Julgamento 10/10/2017 Data
da Publicação/Fonte DJe 18/10/2017 PROCESSO
PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA
DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE.
PREQUESTIONAMENTO DE PRECEITOS CONSTITUCIONAIS. INCOMPETÊNCIA.
EMBARGOS REJEITADOS. 1. Nos
termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de
declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão,
contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado.
Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo
da parte. 2.
"Entende essa Corte
não haver ofensa
ao princípio do contraditório,
por não ter sido oportunizada nova vista ao acusado, quando o Ministério Público apenas se pronuncia sobre o deduzido pela defesa,
em sede de resposta à
acusação, sem apresentar nada novo ao
feito" (RHC 44.969/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 23/8/2016). 3. Não
compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de dispositivos
constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento
da matéria, sob pena de usurpação da competência do
Supremo Tribunal Federal. 4.
Embargos de declaração rejeitados. |
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QUESTÕES CONTROVERSAS |
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Segundo Paulo Rangel, não há contraditório no sistema
inquisitivo, pois o “acusado” não passa de mero objeto de investigação, ele é
apenas investigado, motivo esse que não há de se falar em contraditório na
fase pré-processual (2013, p.18). Súmula Vinculante 3 STF Nos
processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o
contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou
revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a
apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria,
reforma e pensão. Súmula 20 STF É
necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de
funcionário admitido por concurso. |
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